Cobrança discutida não é, sozinha, dano moral

Imagine uma pessoa que abre a fatura do cartão de crédito e encontra um encargo de atraso calculado de um jeito que ela considera errado. Ela contratou o cartão, usa o cartão e discorda do valor. A pergunta vem logo: além de corrigir a conta, cabe pedir indenização por dano moral (a lesão a um interesse que não é de dinheiro, como a honra, a paz íntima ou a dignidade)? A resposta curta: a divergência, sozinha, não basta. E tudo muda quando o contrato nem foi feito pela pessoa.

Três peças, não uma só

O ponto de partida é o Código Civil. O art. 186 diz que comete ato ilícito (a conduta que viola um dever jurídico e causa dano a outra pessoa) quem, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa dano a outrem, ainda que o dano seja exclusivamente moral. O art. 927, no caput, completa: quem causa dano por ato ilícito fica obrigado a repará-lo.

Dessas duas regras saem três peças que todo pedido de indenização precisa reunir, juntas. A primeira é a conduta ilícita. A segunda é o dano, que no dano moral é a lesão a valores não patrimoniais, e não o simples incômodo. A terceira é o nexo causal (a ligação direta entre a conduta de alguém e o dano sofrido por outra pessoa).

Provar uma só não resolve: dano sem conduta ilícita é infortúnio, conduta questionável sem dano não gera reparação, e dano ligado a outra causa fica sem responsável.

No exemplo do cartão, a pergunta decisiva é a primeira: cobrar aquele encargo foi um ato ilícito?

Cobrar, mesmo errado, pode ser exercício de direito

O mesmo Código Civil responde, no art. 188, I: não constitui ato ilícito o que se pratica no exercício regular de um direito reconhecido (quando alguém faz o que a lei permite, dentro dos limites normais desse direito). Quem tem um contrato tem o direito de cobrar o que entende devido por ele. Se depois se demonstra que o cálculo estava errado, a conta se corrige; isso, por si, não transforma a cobrança em ofensa.

Discutir o contrato na Justiça, com pedido de revisão de cláusula ou de recálculo, é o instrumento que a lei oferece para isso. A discussão não presume má conduta de nenhum dos lados: presume que as partes leem o contrato de maneiras diferentes.

A devolução do que foi pago a mais, inclusive em dobro, tem requisito próprio (art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor) e é tema de outro texto desta série.

A régua prática: divergência de valor, sozinha, tende a ser tratada como aborrecimento de contrato, não como dano moral, salvo quando algo além do valor acontece.

Fraude na contratação é outra história

Mude o exemplo. Suponha que uma pessoa encontre no próprio extrato o débito de parcelas de um financiamento de veículo que nunca assinou nem autorizou. Não há contrato cujo valor ela discuta; há um contrato que ela não fez. É o que se chama fraude na contratação (quando um contrato é firmado sem a autorização real de quem aparece nele como parte, por exemplo com uso indevido de documentos ou dados).

Aqui o exercício regular de direito perde o chão: não há direito de cobrar por contrato que a pessoa não celebrou. E a régua de responsabilidade muda. O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor diz que o fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos na prestação do serviço. É a responsabilidade objetiva (o regime em que a lei dispensa a prova de culpa). O parágrafo único do art. 927 do Código Civil segue a mesma linha para atividade que, por sua natureza, implica risco para os direitos de outrem.

Para os bancos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o ponto na Súmula 479, aprovada pela Segunda Seção em 27/06/2012: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." Fortuito interno é o acontecimento que o banco não quis, mas que faz parte do risco da própria atividade dele. A fraude cometida por terceiro, portanto, não tira do banco a responsabilidade.

Um cuidado: a súmula dispensa a prova de culpa, não o dano nem o nexo. Mesmo na fraude, a indenização por dano moral não é automática em todos os tribunais: continua dependendo de como a contratação indevida atingiu a pessoa.

Onde passa a linha entre desconforto e dano

De volta às três peças. Na fatura discutida, falta em regra a primeira, porque cobrar com base no contrato é exercício de direito. Na fraude, a primeira ganha outra forma: em vez da culpa, basta o defeito do serviço, e a fraude de terceiro entra no risco do banco. Nos dois casos, porém, a segunda peça continua exigida: é preciso que exista um dano moral de fato.

Entendo que é aqui que muita expectativa se frustra. Discordar de uma cobrança, gastar tempo com protocolos, irritar-se com o atendimento: tudo isso é real, mas tende a ser tratado como incômodo da vida em contrato, e não como lesão à honra ou à paz íntima.

O quadro muda quando algo ultrapassa o valor em disputa: um abalo à reputação, ou uma circunstância que agrave a situação além do dinheiro discutido. Aí há dano a examinar, e ele precisa ser demonstrado.

O que muda a análise não é o tamanho do valor, e sim a natureza do que aconteceu: divergência sobre um contrato que existe, ou cobrança por um contrato que a pessoa nunca fez.

Documentar, reclamar e saber o que pedir

Na prática, três passos ajudam. O primeiro é reunir a documentação: contrato, faturas, extratos e o número de protocolo de cada reclamação. O segundo é formalizar o pedido ao fornecedor, por escrito, e recorrer à ouvidoria quando o atendimento comum não resolver.

O terceiro depende da hipótese. Na divergência de valor, o pedido natural é a revisão ou o recálculo do contrato. Na suspeita de fraude, vale registrar a ocorrência na polícia e comunicar o banco o quanto antes, porque isso forma o conjunto de provas. Ali pesa também o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que permite ao juiz inverter o ônus da prova (transferir ao fornecedor o dever de provar que agiu corretamente) quando a alegação do consumidor for verossímil (plausível) ou quando ele for hipossuficiente (em desvantagem para produzir a prova). Na fraude, isso costuma significar que cabe ao banco demonstrar que a pessoa fez mesmo o contrato.

A pergunta do começo tem duas respostas. Discordar do valor de um contrato que se fez não gera, sozinho, dano moral: pede a revisão da conta. Encontrar a cobrança de um contrato que nunca se fez é outra situação, com outra régua. Saber em qual das duas se está é o primeiro passo para pedir a coisa certa.

Os temas desta série vêm de questões que enfrentei em processos reais. Os exemplos do texto são hipotéticos: nenhum caso concreto é descrito e nenhuma parte é identificável.

José dos Reis G. Rodrigues, OAB/MG 240.179